Quelles sont les options et modalités de la gérance d’un fonds de commerce ?

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Il peut arriver que le commerçant ne souhaite pas exploiter personnellement son fonds de commerce, notamment s’il est frappé d’une incapacité ou, à la suite d’une condamnation, s’il est frappé d’une interdiction d’exercer une activité commerciale. L’exploitation peut alors être attribuée par contrat dit de “gérance”, établi entre un tiers mandataire, qui, selon le cas, est juridiquement indépendant ou non de son mandant. D’un point de vue notionnel, la location peut être totale ou partielle, et il apparait une véritable translation de la qualité de commerçant du loueur vers l’exploitant. Un des avantages majeurs réside dans la possibilité pour le loueur d’exercer une activité rémunératrice malgré une incapacité physique, psychologique ou civile. Le contrat de gérance permet également à toute personne ne souhaitant pas exercer l’activité de commerçant, notamment en cas d’héritage du fonds de commerce, ou de cession de ce dernier, d’adapter ses décisions de manière transitoire, réduisant les responsabilité inhérente à la qualité de commerçant. Économiquement, il peut également être un formidable vecteur de développement commercial, en étant le fondement juridique essentiel du concept de réseau de distribution. D’une importance capitale, le contrat de gérance est soumis à des règles de fond et de publicité essentielles, ces-premières pouvant induire une nullité de l’engagement. Plusieurs options sont envisageables lors de la conclusion du contrat de gérance. Candidement, ou soulignera l’existence d’un préposé qui, moyennant une rémunération, exploite le fonds pour le compte du propriétaire, lequel conserve le contrôle, les profits et les risques de l’exploitation. Le gérant est alors soumis aux dispositions du Code du travail et, en tant que salarié, réel ou assimilé, n’a pas en principe la qualité de commerçant. Dans le cadre de notre digression, nous allons aborder un à un les différentes options de gérance d’un fonds de commerce, afin d’en discerner les avantages et les inconvénients.

Premièrement, au sein de la gérance salariée, les deux parties ont soumis contractuellement leurs relations juridiques à l’ensemble de la législation sociale, qu’elle résulte du Code du travail ou de la convention collective de l’employeur. Le gérant salarié est alors investit d’un champ de compétences large, notamment d’un pouvoir d’administration, de la capacité à une prise de décisions autonomes concernant la gestion de la société et de la capacité à agir au nom et pour le compte de cette dernière. En tant que salarié soumis à un contrat de travail spécifique, on observe le versement d’une rémunération, cependant, la qualité de mandataire social induit que son statut ne relève d’un régime particulier ne lui accordant notamment pas d’allocation de chômage en cas de perte d’emploi. Heureusement, une série d’avantages est rattachée à la qualité de gérant salarié, notamment le fait de bénéficier d’une couverture sociale étendue à la manière de celle attribuée aux salariés traditionnels. Plus personnellement, la sécurité et la stabilité assurée par la régularité de la rémunération mensuelle, offre davantage de libertés dans la passations de contrats à titre privé, notamment auprès des établissements bancaires et des organismes d’octroi de crédits. En outre, l’avantage fiscal du statut est également un élément notable dans la prise de décision, et la gérance salariée permet au salarié assimilé un abattement fiscal de dix pour cent au calcul du revenu imposable. Éléments non négligeables dans une recherche de sécurité, tout en bénéficiant des fonctions de direction. Cependant, à l’absence de couverture sociale en cas de chômage, s’ajoutent une plus lourde charge sans garantie de couverture totale avec des contributions sociales au poids considérable dès que survient une augmentation de la rémunération, en plus d’un lien de subordination évident et pleinement assumé par le propriétaire du fonds de commerce.

Le gérant assimilé à un salarié est, juridiquement, un mandataire indépendant, mais sa dépendance économique à l’égard du propriétaire du fonds entraîne, selon les dispositions de l’article L. 7321–2 du Code du travail, son assimilation à un salarié, avec pour conséquence le droit de se prévaloir des dispositions afférentes à cette qualité. Cependant, l’absence de permanence dans le lien de subordination permanent entraine une souplesse relative dans l’application de la législation sociale a fin d’adaptation à la situation singulière du gérant. En pratique favorable aux intérêts du propriétaire du fonds de commerce, la réglementation sera appliquée au regard d’une qualification recherchée généralement a posteriori, à l’initiative du gérant lui-même, en cas de rupture unilatérale du contrat de gérance. On parlerait d’un statut mixte dans lequel le travailleurs assimilés salarié emprunte des spécificités au régime des salariés et au régime des travailleurs non-salariés. Ainsi, les cotisations se font sur la même caisse sociale que celles des salariés en contrat de travail, et les droits à prestations ouverts, au même titre que les taux, sont identiques pour les salariés que pour les dirigeants d’entreprises qui sont assimilés à ce statut. Plus pratiquement, l’article L 7321–2 définit l’intervention des gérants de succursale comme “vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise.”

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L’un des principaux avantages réside dans la distinction entre subordination économique et juridique, le gérant de succursale n’est donc pas un salarié mais un commerçant indépendant qui bénéficie de certaines dispositions applicables à des salariés. En cherchant à se prévaloir de ce statut, l’intéressé pourra obtenir des droits (indemnité de licenciement, etc.) dont il aurait été privé s’il était demeuré un gérant totalement indépendant. Par ailleurs, la succursale bénéficie d’une certaine liberté de gestion et profite d’un allègement dans les formalités administratives, en plus d’obtenir, comme tout salarié, d’un abattement forfaitaire de 10% ou la déduction des frais réels. Un autre avantage réside dans la couverture sociale du dirigeant assimilé salarié, comprenant notamment une prise en charge totale en cas d’accident du travail, une couverture à hauteur de 80% des frais d’hospitalisation et un remboursement partiel voire total en cas de réalisation de petits ou gros risques. Malgré un régime attirant à première vue, plusieurs éléments entachent le parfait tableau du gérant assimilé, notamment un contentieux flou, avec une determination des dispositions applicables complexes du fait d’un manque de lisibilité. À ce titre, quatre questions prioritaires de constitutionnalité portant sur leur conformité aux objectifs à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, non transmises cependant par la Cour de cassation au Conseil Constitutionnel, ont été formulées, et, en situation ou le fournisseur serait une personne morale, se pose la question des dettes tenues à l’égard de ce dernier. Par ailleurs, depuis une décision de la cour de cassation du 15 janvier 2014, le juge se refuse d’assimiler un gérant de succursale à un cadre salarié et le bénéfice du salaire minimum conventionnel afférent. Plus problématique, concernant les heures supplémentaires, la Cour de cassation a récemment reconnu que le fournisseur pouvait s’exonérer du paiement d’heures supplémentaires s’il était établi que le gérant avait la possibilité effective d’embaucher son propre personnel et que sa présence n’était pas nécessaire pendant l’intégralité de la période d’ouverture du magasin. De manière plus pragmatique, le gérant assimilé sera soumis à des cotisations sociales substantiellement plus importantes que s’il était soumis au statut social de travailleur indépendant.

Une branche annexe du courant pratique concernant le gérant non salarié peut être divisée en trois qualité distinctes. Le gérant-mandataire de succursale non salarié, exploite le fonds de commerce sous l’égide d’un contrat de mandat. L’avantage majeur de la pratique réside dans la grande liberté laissée à l’appréciation de celui-ci, exclusive de tout lien de subordination, tout en bénéficiant de la législation sociale dans ses rapports avec le propriétaire du fonds. Ce statut serait une adaptation des articles L 146–1 à L 146–4 du Code de commerce, et représentait légalement “la personne qui, moyennant le versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires réalisé, gère le fonds de commerce d’autrui lequel reste propriétaire du fonds et des produits qui y sont vendus et qui continue à supporter les risques liés à cette exploitation”. À ce titre, les gérants-mandataires ne sont pas immatriculés au registre du commerce et des sociétés (RCS). La jurisprudence a cherché à apporter une protection au gérant de succursale non salarié, notamment en appliquant des règles favorables de non concurrence (indemnisation obligatoire), et les dispositions du Code du travail relatives à la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée, sont applicables aux gérants non salariés de succursales de maisons d’alimentation de détail. Afin de prétendre à la qualité de gérant non salarié, il est nécessaire de montrer l’existence d’une rémunération fonction des ventes, de l’absence d’immixtion du propriétaire dans la gestion, et du libre arbitre du gérant en ce qui concerne le recrutement et la gestion des ressources humaines. Socialement, le gérant mandataire non salarié de succursale de maison d’alimentation bénéficie de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale en matière de congés payés, protection sociale, régime d’assurance chômage et représentation collective. Légalement, on notera que les clauses attributives de compétence sont prohibées dans les contrats de gérance non salariée des succursales de maisons d’alimentation de détail. Le principal inconvénient étant que statut ne s’applique qu’aux gérants de succursales de maisons d’alimentation de détail ou de coopératives de consommation.

Le gérant-mandataire de fonds de commerce a été consacré individuellement par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, en tant que formule souple dans laquelle le mandant, propriétaire du fonds de commerce, supporte les risques liés à l’exploitation. On serait en présence d’une qualité réellement interessante, octroyant une pleine liberté de gestion au mandataire dans l’exercice de son activité, tout en assumant une solidarité assumée dans l’exposition aux risques liés à l’exploitation. L’intérêt éminent de ce statut, pour le mandant, tient à ce que la relation contractuelle ne pourra en principe être requalifiée en contrat de travail ou de gérance de succursale de maisons d’alimentation de détail, de telle sorte qu’elle écarte tout risque d’application de la législation sociale. Il apparait une véritable consécration de la sécurité juridique. Dans la réalité pratique, elle est une méthode de fonctionnement pratiquée et reconnue dans les secteurs nécessitant d’importants investissements initiaux, notamment dû au fait que le mandant est tenu de rembourser au gérant les avances et frais que celui-ci a fait pour l’exploitation du fonds (en cas de dépenses non fautives et justifiées), et qu’une indemnité sera due au gérant-mandataire en cas de résiliation du contrat par le mandat avant son terme (sauf si la résiliation est justifiée par une faute grave de ce dernier). Le mandat restera naturellement le propriétaire des investissements réalisés, ce qui pourrait être source de conflits d’intérêt entre les parties. Cependant, on soulignera la possibilité pour le mandant d’imposer des normes de gestion et d’exploitation (certes dans un champ de compétence limité), et la doctrine le caractérise à titre marginal de régime hybride, reprenant les caractères d’un entrepreneur indépendant et d’un salarié tenu au respect des normes fixées par son employeur.

Le locataire-gérant ou gérant libre exploite le fonds de commerce en son nom, pour son compte et à ses risques, en payant une redevance au propriétaire du fonds. Elle serait un efficient moyen de préparation de cession de son entreprise et pourrait être assortie d’une promesse de cession du fonds. Pour le propriétaire du fonds, cela permettrait une conservation de ce dernier en cas d’incapacité physique, psychique, civile ou procédure collective. D’autre part, si le propriétaire souhaite reprendre l’exploitation de son fonds de commerce, il ne pourra pas se voir opposer par le locataire-gérant un quelconque droit sur les éventuelles améliorations qu’il aurait apportées au commerce, et il est naturel que la mise en location procure un revenu qui peut être notable, et bénéfique lors d’un départ à la retraite. Toutefois, le propriétaire il est solidairement responsable, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, des dettes du locataire-gérant, en plus d’être soumis à un formalisme important lors de la passation du contrat de location-gérance, et à un risque de diminution de la valeur du fonds en cas de réévaluation suite à une mauvaise gestion faite par le locataire durant la durée de son mandat. Dans la perspective du locataire-gérant, cette formule serait un levier pour entreprendre malgré un faible apport de capitaux initial, et permettrait de se projeter de manière pérenne dans l’entreprise, notamment en cas de volonté de reprise. Par ailleurs, il sera possible d’inscrire une promesse unilatérale de vente au sein du contrat, permettant une garantie dans la reprise du fonds de commerce à la fin de l’engagement contractuel. Fiscalement, il est essentiel de noter que la redevance versée au loueur pourra être déductible des résultats de l’entreprise, bien que cette dernière peut être d’une importance substantielle, touchant mécaniquement aux résultats d’exploitation. Formellement, le locataire n’est pas assujetti à un renouvellement automatique du contrat, le propriétaire pouvant cesser de réitérer le lien de droit, le tout, sans versement d’indemnités.

Louis Brulé Naudet, Co-fondateur et Président de Sparly.

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